Reproduzo, estenograficamente, a argumentação doutrinária de Fux, que também se encaminha para contestar os argumentos da defesa.

Fux cita Toffoli! O livre convencimento do juiz, teria afirmado Toffoli em outro julgamento, pode suplantar a presunção da inocência. A presunção de inocência é um meio de prova que se opera em favor do réu. Mas não é qualquer fato que destrói a razoabilidade de uma acusação. Notei com muita recorrência nesse julgado, algo que habita nossa própria economia doméstica, no trato com os filhos. Quando o filho nosso diz que “eu não fiz”, e “Não tem provas contra mim”. Aí é que é preciso investigar. Assume-se, no direito penal, o ônus da prova. É isso o que fez o Ministério Público, trazendo a prova que lhe convenceu. Cabe a contraprova a quem defende. O álibi cabe à defesa. É preciso que a defesa traga fatos impeditivos ao teor da acusação. Não é suficiente dizer apenas “não tem prova”, ou “esse dinheiro serviu para outra coisa”. Mas que outra coisa? Que pessoas se serviram desse dinheiro? Quanto isso ocorreu?

Convicção formada para além da dúvida razoável não significa que mínimas alegações da defesa tenham o condão de trazer dúvida ao juiz.

Casos emblemáticos, como o habeas corpus 70 742 discutido pelo STF por Carlos Veloso. Cabe à defesa produzir a prova da ocorrência do álibi. Na mesma linha houve voto dado por Celso de Mello.

Nesses megadelitos há dificuldade da prova, mas o processo penal se vê hoje diante de crimes inimagináveis. Hoje o processo penal tem de se desenvolver em prol do Ministério Público para que ele possa fortalecer uma capacidade argumentativa em delitos antes desconhecidos, como o insider trading (informação privilegiada). Isso se obtém através de indícios, como a de que o acusado não é da área, tem valorização súbita de suas ações, etc.

O simples oferecimento e o simples recebimento de vantagem indevida constituem corrupção ativa e passiva. O ato de ofício representa apenas o móvel, a finalidade de quem oferece a propina, ou “a peita”, como diz Fux. Quem oferece a propina pensa na prática possível do funcionário. Claro que a consumação do ato de ofício ajuda muitíssimo na apuração. Mas para dar um exemplo coloquial. O policial que exige a propina não precisa deixar de multar. Já houve corrupção.

Absurda a hipótese de que o Supremo seria corrupto ao receber livros de editoras. Isso nem se compara com o que estamos analisando.

Com relação ao peculato, o crime se baseia no desvio de finalidade com relação à coisa.  Na apuração do desvio, a realidade assume um valor sobrepujante à aparência. É preciso verificar o que houve na realidade, não na aparência… O STF tem uma assessoria de imprensa. A Câmara tem assessoria. Houve contratação de outro serviço. Mas por que houve contratação?