Os embargos infringentes vêm do direito português, ingressam nos códigos do império. No CPP, chegam em 1952, vindos do direito civil, e vigoram no art. 609, com a previsão de que cabem nos casos de decisão não unânime. NO STF, regimento interno de 1940, 1970, 1980. Foi incluído com base na competência dada a Constituição de 69, que deu ao supremo a competência para tratar do processo originário. A delegação foi dada pela emenda constitucional no 7. A emenda do STF dá a redação o 333- cabem embargos infringentes à decisão não unânime do plenário ou da turma que julgar procedente a ação penal. O parágrafo único prevê que o cabimento dos embargos em decisão do plenário quando há 4 votos divergentes. A Conti. De 88 não renovou ao STF a competência para cuidar dessas matérias processuais. A Lei 8038 de 1990 instituiu normas a determinados processos. A lei não faz menção a recurso em ação penal originária. Daí entra a discussão. Diante do silêncio da lei, cumpre saber se subsiste ou não o embargo.
Passo a analisar os argumentos em favor de um e outro caso.
A revogação de uma norma que continua nos livros não se presume. Milita a seu favor a presunção de vigência. O ônus argumentativo recai sobre quem pretende demonstrar que não vale o que está escrito. O artigo do RI nunca foi expressamente revogado. A argumentação de que foi revogado, mas não explicitiamente, foi feita com maestria para Barbosa, e que sintetizo.
Em seu pronunciamento, Barbosa enunciou os seguintes argumentos. O fato de o RI ter sido recepcionado não lhe dá características de eternidade. Teve 48 emendas desde ter sido recepcionado. A lei de 1990, ao instituir normas, teve como consequência a revogação das normas regimentais. Ao dispor sobre processos de competência originária, especificou os recursos cabíveis, não tendo previsto os infringentes. A razão dos embargos é propiciar o reexame por órgão mais amplo, não pelo mesmo órgão. Há decisão que considera descabidos os infringentes em tribunal federal. O STJ não admite embargos infringentes em ação originária. O STF seria o único a fazer isso? Por fim, não há como falar de ausência de duplo grau de jurisdição, porque ser julgado na alta corte é privilegiadíssima prerrogativa.
Além desses argumentos de Barbosa, há outro, o procedente de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade que dizia que nesses casos entendeu-se que não haveria embargo infringente.
Este, em apertada síntese, o conjuntos dos argumentos contra os embargos infringentes. Passo a considerar cada um deles.
Primeiro- Estou de pleno acordo que o RI não tem pretensão de eternidade. Pode ser modificado e já foi modificado. O argumento pode provar em sentido contrário. Jamais se retirou do regimento a previsão dos embargos.
Swegundo= a lei de 1990 teria produzido a revogação global dessa parte do regimento. O STF nunca entendeu assim. Mesmo porque editou emendas regimentais que modificavam o próprio capítulo. Se entendesse que houve revogação não teria mudado.
O terceiro concentra o principal. A lei impactou o sistema de recursos no RI? De acordo com a lei de introdução ao código civil, art. 2, uma lei revoga a outra quando o faça expressamente, quando seja com ela incompatível, ou quando regule inteiramente a matéria de que se cuida. A lei não revogou expressamente. Revoga expressamente muitas, mas não as do RI, A lei tampouco é incompatível com o RI. Nada se contrapõe. Fica faltando saber se ela regulou inteiramente a matéria que era tratada no RI. A mim me parece que não o fez. Até porque no art. 12, “finda a instrução o tribunal procederá ao julgamento na forma determinada pelo regimento interno”>.. Portanto não considerou que o regimento estava revogado nessa matéria. Os embargos infringentes não estão tratados no capítulo sobre a ação penal originária do regimento, e foi isso o que a lei mudou; a lei não tratou do capítulo sobre os recursos do regimento.
O quarto, cairia no mesmo órgão. Mas desde que o recurso foi criado ele funciona assim. Quando se previu embargos em decisão do plenário, sabia-se que seria o mesmo órgão a examiná-lo.
Quando ao CPP, passa ao largo da questão, pois os embargos não foram criados pelo CPP mas pelo próprio STF.
O regimento do STJ não prevê embargos infringentes, mas isso não é relevante. O STJ não poderia ter tratado de embargos infringentes, porque só foi criado depois da Constituição de 88, nunca teve competência para criar tais recursos.

Celso de Mello- Quando foi criado o regimento interno do STJ, ampliou equivocadamente o prazo de embargos de declaração, baseando-se em regimento do STF. O STF poderia fazer isso, generalizando para 5 dias o prazo, ao contrário do CPP, que só dá 2 dias. Mas percebendo que não poderia dispor desse poder, o STJ aceitou o prescrito no CPP.

Quanto ao ponto 7, duplo grau de jurisdição, o relator considerou que não há direito de revisão. Mas os embargos infringentes não significa reexame do julgado por instância superior. Se é único, deveria até permitir os embargos… mas o argumento não impressiona para qualquer dos lados.
Ponto 8, em Ações de inconstitucionalidade podem não ser cabíveis, mas isso está no capítulo 26 da lei que regula isso –considera que a decisão é irrecorrível, exceto no que tange a embargos de declaração. Fortalece-se, portanto, a tese de que a nova lei penal ao omitir-se não disse que estava revogada. Considero plausível a discussão, mas há argumentos consistentes para um lado e para o outro.
Depois, fui considerar a jurisprudência do STF. Há inúmeros pronunciamentos do STF inequivocamente reconhecendo a subsistência dos embargos infringentes, muitos anos depois da lei 8038, que os teria revogado. Na motivação de inúmeras decisões, monocráticas, de turma e de plenário.
Algumas poucas passagens de acórdãos. Ministros que já se aposentaram. Os que presentemente integram a corte sabem bem a posição que já sustentaram, e de modo têm o direito de muda-las.
Moreira Alves. 1994- O RI foi recepcionado pela ordem constitucional anterior. Persiste com força de lei até ser revogado por legislação ulterior, o que não ocorreu, dado que a nova lei foi omissa com relação a tais embargos.
Cézar Peluso, 2006- não cabem embargos infringentes em agravo regimental em habeas corpus. No âmbito desta corte, o art. 333 estabelece-se taxativamente como serão os embargos infringentes. Nenhuma gota.

Barbosa- esses trechos não seriam meros obter dicta? Há acórdãos da lavra deste plenário?
Marco Aurélio- nunca houve decisão a esse respeito.
Barroso- sim, verifiquei, claramente na construção de seu argumento esses argumentos consideram que o embargo infringente estava em vigor. Não digo que houve coisa julgada. Mas muitos ministros, acharam isso.

Marco Aurélio- V Exa. Admite que não houve precedente?
Barbosa- precedente é exatamente isso.
Barroso- entendo perfeitamente. Mas digo que Cezar Peluso, etc. disseram isso.
Marco Aurélio- V Exa. Afirma que houve inúmeros precedentes sobre essa matéria. E não há.
Celso de Melo- V Exa. Aponta considerações que têm íntima relação com o problema.
Barroso- Sepúlveda Pertence aponta que a lei de 1990 não cogitou de mexer, e subsiste o art. 33 do regimento.
Celso de Melo- participei desse julgamento, que levanta outro ponto. Há ou não necessidade de minoria qualificada de 4 votos? Pertence diz que exige-se 4 votos. O tribunal sempre se pronunciou.
Marco Aurélio- A inexegibildade seria porque sem voto secreto seriam cabíveis de pnta a ponta os infringentes.
Barroso- invoquei esses julgados como precedentes de ministros de que para eles inequivocamente subsiste o art 333;

Nessas condições, a jurisprudência atual da corte, ou se preferirem manifestações de inúmeros ministros, entende que não houve revogação. Um pronunciamento agora pela revogação representaria uma mudança clara na orientação dos ministros, sem que em nenhuma das situações algum ministro os impugnou ou contraditou. Penso que o STF pode retirar do regimento interno os embargos infringentes, mas vale o que está escrito ali, em respeito aos princípios da legalidade e do Estado de Direito.