Carmen Lúcia. Três observações. Este é um julgamento sem precedentes específicos. Atos meus em que fiz referência ao art. 333, mas não fiz análise do inciso 1, para não ficar impressão de que haveria mudança de tendência. Fiz referências em habeas corpus em que não conhecia os embargos infringentes, sem anotar sobre sua subsistência ou validade.
Segunda observação é que todos estamos de acordo quando ao ponto de que todo cidadão tem direito ao devido processo legal, e por isso mesmo discutimos é se haveria possibilidade dos embargos no ordenamento jurídico, mas estamos de acordo quanto ao direito de todos os jurisdicionados.
Em terceiro lugar, enfatizo que minha análise passa pela constatação óbvia de que o direito é um sistema, considerando-se a conjugação das normas. Voto neste caso específico com todo o respeito por todos os argumentos, segundo a lógica processual.
Nuclear é a questão seguinte. Há uma lei que cuida da ação penal originária no STF e no STJ. Há norma anterior a esta lei, que trata desses embargos não cuidados pela lei. Mesmo aquela lei não tendo tratado desse assunto, pode ser considerada a norma do regimento aderente a esse modelo?
Parti de um dado. O artigo 22 da Const. Inciso 1 diz que a União é quem legisla sobre direito processual. Esteja o cidadão em Monte Azul ou Porto Alegre.
O art. 48 estabelece que cabe ao Congresso legislar sobre a União.
O art. 49, inciso 9, estabelece que o Congresso zela pelas suas competências legislativas em face das atribuições dos outros poderes. Não quer que outros poderes atalhem o Congresso.
Dois anos após a constituição veio a lei 8038. Até art. 12, processo referente à ação penal originária no STF e no STJ, valendo portanto nos dois órgãos judiciais.
O STF tinha competência normativa para estabelecer sobre tais processos, pela const. 67.
Com o advento de uma norma legal formal, 8038, haveria ainda espaço, uma vez que nela não se tratou de direito processual, para o regimento complementar essa lei? A lei não exauriu a matéria, permitindo a subsistência dessa norma?
Na lei de introdução às normas, diz-se que a lei é revogada quando contrária ou incompatível.
É incompatível o regimento com a norma nova?
Faço o seguinte raciocínio. O art. 22 diz que o direito processual é um só, e quem legisla é o Congresso.
Tive um dado que é difícil para aceitar o acolhimento desses embargos. Digamos que duas pessoas tivessem incorrido no mesmo ato, mas estão em duas posições que os levam a um foro privilegiado. Num caso, estariam no STJ, sujeitos a 8038. Outro, por fato muito parecido, mas seria julgado pelo STF. Se eu admitir que a lei 8038 não exauriu, mas pode ser complementada, estarei dizendo que o julgado no STF teria direito aos infringentes, e aquele julgado pelo STJ, apenas pelo direito em Brasília, não teria direito aos infringentes… incompatível, portanto… estaríamos rompendo o princípio da isonomia.