Celso de Mello vai longe no seu voto, mas citou fatos históricos interessantes.
Fernando Henrique, em 1998, encaminhou projeto de lei para mudar o código de processo civil e na lei 8038. Uma das propostas pretendia abolir os embargos infringentes. Era o artigo 7º dessa proposta: “acrescentam-se à lei 8038 os seguintes artigos, não cabem infringentes contra decisão do STF”. As razões invocadas por FHC, para abolir esses embargos, foram explicitados pelos ministros da Justiça e da Casa Civil: evitar o “colapso operacional” do plenário do STF. Seguindo na mesma esteira de desafogamento, o acréscimo do novo artigo, 43, visa a redução dos embargos infringentes, uma vez que as matérias levadas ao plenário já são de tal relevância que dificilmente levariam à revisão de votos já proferidos em ações ou recursos.
A Câmara rejeitou essa pretendida abolição, supressão, eliminação, baseada em opinião do deputado Jarbas Lima, do Rio Grande do Sul, voto em separado acolhido pela Câmara dos Deputados: Sugere-se a supressão do art, 43, pois a possibilidade de embargos infringentes no STF constitui importante canal seja para a reafirmar seja para modificar as decisões do tribunal. São necessários 4 divergentes. Se a controvérsia tem tamanho vulto, num universo de 11, e 4 votos representam maioria numa turma, donde a razão desse número, se a controvérsia, 7 a 4, 6 a 5, tem tamanho vulto, é relevante que se oportunize NOOOOVO julgamento. Eventual, dizia ele em 1998, alteração na composição do tribunal, poderá influir no resultado verificado. “Não se afigura oportuno fechar a última porta.”
Esse voto foi aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputaods, em votação que teve apoio dos líderes do PFL, do PSDB, etc.
Ou seja, a lacuna do Legislativo ao não tratar dos embargos infringentes presume que eles valem ainda, seguindo-se o estabelecido no regimento.