Celso de Mello, como parece ser seu hábito, lança-se num voto oceânico, onde só de raro em raro se percebem ilhas de conteúdo concreto. Fala durante já uns 15 minutos, para fundamentar os fundamentos do fundamento do processo penal.
Louva o trabalho responsável e sério de Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, com absoluta integridade pessoal e funcional. Excelência das sustentações orais do procurador-geral e dos advogados dos diversos litisconsortes penais passivos.
Sabemos que com a prática de qualquer ilícito penal a reação da sociedade e do Estado não é nem pode ser instintiva arbitrária e irrefletida. A reação, social ou institucional, há de ser ponderada, regulamentada e essencialmente judiciária.
O processo penal deve ser visto como salvaguarda das liberdades individuais. Já em 1911 João Mendes jr. expusera a fórmula.
A submissão de qualquer pessoa à jurisdição penal do Estado estabelece a polaridade conflitante entre o direito do réu e a ação do Estado.
As leis e a Constituição traduzem limitações significativas ao poder do Estado. O processo penal é instrumento da salvaguarda da liberdade do réu.
O procedimento penal condenatório não é instrumento de arbítrio do Estado.
Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, que nunca se pressupõe culpado, o processo inibe a ação arbitrária do Estado.
Impõe-se sobre a acusação o ônus integral da prova, e faculta-se ao réu a ampla defesa.
Subsídios de CPI não bastam para a condenação penal apenas com base exclusiva neles.
Cabe ao ministério público comprovar de forma inequívoca a culpabilidade do acusado.
Etc…

O grau de disposição condenatória de cada ministro do STF vai sendo medido, a esta altura do julgamento, não mais pelo fato de quererem condenar ou não João Paulo Cunha.
Dada a maioria de votos admitindo sua culpa, o que se discute é por quantos crimes ele deve ser punido. O de corrupção passiva é consensual. O “primeiro peculato”, que envolve subcontratações feitas pela agência de Marcos Valério, também não causa muitas dúvidas.
O que fica são duas questões, a do “segundo peculato” (a contratação de Luiz da Costa Pinto, da IFT, via Marcos Valério, para assessoria na Cãmara), e da lavagem de dinheiro.
Marco Aurélio Mello, ao contrário de alguns colegas, vê o segundo peculato como caracterizado.
Precisamos observar o contexto, diz. O jornalista foi contratado primeiro para a campanha de JP à presidência da Câmara, prestando-lhe assessoria direta. O pagamento dos honorários correu à conta da DNA propaganda. Em junho de 2003, a IFT foi contratada ou subcontratada pela Denison, já na gestão de JP. EM 31 de dezembro de 2003, a IFT foi contratada pela SMP e B. Tivemos autorização para tanto de João Paulo Cunha. Houve mais duas subcontratações e a prestação de serviços, tal como ocorrera anteriormente, ligada à pessoa natural de JP, mesmo porque a Câmara já tinha assessoria. A Secom mostrou notas fiscais mostrando que os serviços da IFT foram prestados, mas a polícia técnica atesta irregularidades nessas notas. O serviço não foi prestado à Câmara, mas ao próprio João Paulo Cunha. Não tenho como afastar o cometimento do peculato, conclui Marco Aurélio.

O voto de Gilmar Mendes ganha significado especial, porque ele era um dos que se caracterizaram, ao longo do tempo, por ser “garantista”, isto é, mais atento aos imperativos de defender os direitos do réu do que às pressões da opinião pública. Vide o caso Daniel Dantas, por exemplo.
Por outro lado, é alguém de notórias pendengas com Lula e o PT.
Havia dúvidas se sua convicção era mais para absolver ou para condenar.
Num voto pronunciado com rapidez bastante confusa, mais voltado aos colegas do que a quem o assistia pela TV, ele terminou sem poupar ninguém.
Só Lewandowski e Toffoli, os casos mais previsíveis, aceitaram os argumentos de João Paulo Cunha.
É difícil, nessa toada, que outros réus se salvem da condenação.

Gilmar Mendes, como orador, é o oposto de Cézar Peluso. Fala enrolado, tropeça em raciocínios e volta a eles depois, escolhe detalhes antes de dar o quadro geral de sua exposição.
No começo, tudo parecia que ele absolveria os réus. Fez considerações sobre o papel do Estado: “incorpora a defesa dos direitos humanos. Todavia, sem divisão de poderes e sem independência judicial isso só será uma declaração de intenções. A ordem jurídica limita o poder estatal, e limita os que querem alterar os direitos humanos.”
Foi mais adiante: “o homem não pode ser objeto de humilhação, de ofensas, por meio de processo de iniciativa estatal. A proteção do cidadão diante dos processos estatais é o que diferencia democracia e ditadura, diz Norberto Bobbio.”
A argumentação mudou de rumo, entretanto, para acompanhar Luiz Fux e Cézar Peluso. “A premissa de que o ônus da prova cabe à acusação não desobriga a defesa do ônus da prova também.” As duas partes precisam ter provas, também.
Não precisamos apenas de provas exclusivamente produzidas no processo da investigação judicial, continuou Gilmar Mendes, minando argumentos da defesa. Depoimentos na CPI podem ser colhidos, cum grano salis, até porque podem ser posteriormente judicializadas.
O revisor se baseia em documentos do Tribunal de Contas da União, que também não foram submetidas ao contraditório, e isso é perfeitamente legítimo.
É prova, por exemplo, a auditoria que questionou a competência da agência de Marcos Valério.
Rosa Weber e Peluso observaram que as notas fiscais, com intervalo de três meses, tinham números em sequência.
“Não há discutir”, diz Gilmar, que condena João Paulo Cunha por corrupção passiva.
Penitenciou-se, em seguida, por uma frase sua, várias vezes lembrada pela defesa: a de que era “fantasmagórica” a acusação de lavagem de dinheiro, quando João Paulo Cunha utilizou a própria esposa para fazer o saque no banco. Mas verifico que o cheque foi emitido pela SMP e B, em nome de si mesma, para que a esposa de João Paulo o retirasse. A sistemática foi a mesma de outras ocasiões.
Os argumentos de João Paulo Cunha, quanto ao uso do dinheiro para pesquisas eleitorais, tampouco convenceram Gilmar Mendes, baseando-se em Rosa Weber e Peluso.
Os depoimentos de Márcio Marques Araújo, funcionário da Câmara dos Deputados que atestou a correção da concorrência em favor de Marcos Valério, não são de grande credibilidade, uma vez que ele responde a processo por improbidade administrativa… A lembrança de Gilmar Mendes corroi um argumento utilizado por Lewandowski para inocentar João Paulo Cunha.
“O que fizeram com o Banco do Brasil?”, pergunta Gilmar Mendes, no momento mais antipetista do julgamento até agora. Como descemos na escala das degradações!

Este não é apenas o último voto que dou. Devo dizer que nenhum juiz condena por ódio. Nada mais confrange um magistrado do que ter de condenar um réu em matéria penal. Há uma misericórdia que pune, diz Santo Agostinho. Condena-se por exigência de justiça, e em segundo lugar porque reverencia a lei, que é salvaguarda da sociedade em que vivemos. E condena também em respeito aos próprios réus, porque é um chamado a que se reconciliem com a sociedade.

No caso Pizzolato, Peluso acompanha os demais ministros na condenação. Abordou dois temas muito ressaltados pela defesa, o dos bônus de volume e o da origem dos recursos da Visanet. Nesse último ponto, ele descobriu um ovo de Colombo, como se vê adiante.
Vigorasse ou não alguma lei sobre os bônus de volume, ou o costume comercial sobre o caso, nada impedia que o BB e Marcos Valério estipulassem que TODAS AS VANTAGENS, de volume ou sem volume, coubessem ao Banco do Brasil sim! E o contrato diz explicitamente isso. E se lei posterior admite que o bônus pertence à agência publicitária, ISSO É MAIS UMA RAZÃO para que o contrato tivesse feito exatamente uma cláusula assegurando o bônus ao Banco de Brasil. É esse contrato que deveria ser respeitado. E não foi.
Outra questão levantada pela defesa: a de que o dinheiro do fundo Visanet é de origem privada, porque provém de parte dos pagamentos dos usuários dos cartões de crédito. Esse fundo é um condomínio entre os acionistas da Visanet. Mas uma vez pagas as despesas pelo cliente do cartão de crédito, esse dinheiro deixa de ser de quem pagou! Passa a ser dinheiro de quem recebe! No caso, o Banco do Brasil. Que tem 32% das cotas do fundo. É por isso que o regulamento prevê que o cotista pode usar do dinheiro. É porque é dinheiro dele.
Peculato, portanto, do ex-diretor do Banco do Brasil Henrique Pizzolato, e de seus associados.

Em tempo: na dosimetria da pena, Pizzolato está condenado a 8 anos de reclusão, em regime fechado, e Marcos Valério a 16 anos.

Sobre lavagem de dinheiro, Peluso absolve João Paulo Cunha por questão factual e jurídica. Pressuposto da lavagem é crime antecednete. Ocultar pode referir-se a ato posterior ao crime antecedente. Pode ser ocultamento do próprio produto do crime. Isso é o que pressupõe o relator. A corte reconhece a possibilidade de auto-lavagem, o autor do crime antecedente e o de lavagem é o mesmo.
O crime de corrupção, por superfaturamento, tem como crime a fraude. Mas a ocultação do verdadeiro preço da obra não é lavagem. A utilização de terceira pessoa para sacar o dinheiro ilícito é apenas o exaurimento do crime de corrupção, não lavagem do dinheiro recebido. No caso de João Paulo Cunha, não houve ações distintas e autônomas. O recebimento não poderia ser feito em público num caso de corrupção. Eu só admitiria o caso de lavagem se o recebimento fosse para ocultar um crime diferente.

João Paulo Cunha conheceu Marcos Valério em 2002, continua Cézar Peluso. É possível que o conhecesse antes, porque a SPM e B já tinha realizado pesquisas eleitorais em Osasco. Diz que MV foi contratado pelo PT para conduzir (DNA propaganda) sua campanha à presidência da Câmara em 2003.
Tive várias reuniões para discutir com MV para discutir a situação política do país, disse JP Cunha.
Teria um político experimentado que discutir com o publicitário “a situação política do país”? Espantoso.
MV não tinha nenhuma intimidade com a secretária de JP Cunha; ela disse que não tinha nenhuma relação com ele. Mas ele presenteou-a com passagens do Rio.
O que estava por trás dessas gentilezas?
O interesse de MV pela licitação na Cãmara me parece evidente.
JP Cunha tinha o comando jurídico e factual dessa licitação. Sò dele podia partir a ordem de abertura dessa licitação. O contrato da Denison Já Estava Prorrogado. Não havia necessidade para nova licitação, logo em seguida à eleição de JP como presidente.
O diretor da Secom, Marcio Marques de Araújo, que exerceria várias funções superpostas na licitação (o que é irregular), oficia em 7 de maio, ao diretor de departamento de material e patrimônio, pedido de licitação. Em agosto, nomeia-se a comissão. Em 4 de setembro, JP recebe os 50 mil. No dia 16, publica-se o edital de concorrência.
João Paulo diz que o pagamento era para pagar pesquisas eleitorais. Inverossimil.
O réu mentiu sobre o recebimento, como diz a comissão de ética da Câmara. E não tinha razões para mentir, se o recebimento fosse lícito.
O dinheiro evidentemente não era do PT, porque o réu sabia que o partido estava insolvente. Não podia esperar nem pedir nada do partido naquela época.
O dinheiro era evidentemente da SMP e B, como emitente e sacadora, o que sabia a mulher de João Paulo, ao assinar o recebimento.
Evidente que o João Paulo sabia desde essa data a origem do dinheiro.
A campanha eleitoral se realizaria em outubro de 2004, quase dois anos depois. Pesquisas seriam inúteis, sobretudo para um partido que não tinha dinheiro.
Aliás, para demonstrar que versões que não correspondem à verdade dificilmente se sustentam, colhi no depoimento de Delúbio uma frase mais compatível com a verdade: JP me procurou em começos de 2004, para realizar pesquisas.
Em janeiro de 2004, eu até acreditaria. Mas em 2003?
Ainda que por hipótese se tratasse de dinheiro do PT, o procedimento clandestino não se justificaria. Mandei ontem saber quantas agencias bancárias há no Congresso Nacional. Só do BB há três. Por que não receber o dinheiro na agência bancária do próprio congresso (e não na agência do Banco Rural num shopping de Brasília) Por que mandar a mulher em vez dos assessores?
Porque ela, como jornalista poderia eventualmente justificar o dinheiro como recebimento de agencia de publicidade?
Não: porque não queria que nenhum dos seus assessores soubesse da entrega do dinheiro, e porque queria total garantia de que o dinheiro lhe seria entrega.
A suposição de que era do PT foi desmentida pelo próprio denunciado: Não tinha conhecimento de que MV estava ajudando o PT com recursos, disse ele.
A defesa tem por pressuposto que o denunciado nada sabia do esquema. É inacreditável a construção da pretensa prova do pagamento da pesquisa. A declaração, prestada em 5 de agosto de 2005, não presta coisa alguma. Não é recibo, porque se fosse, seria dado no ato da entrega do dinheiro. O representante da Datavale, a empresa de pesquisas, não conseguiu explicar uma série de circunstâncias. Não sabia o nome do assessor direito. Não sabe o que fez co m o dinheiro. Diz que “com certeza na minha conta não entrou”. Não podia ter entrado. Basta que nos recordemos que as notas fiscais são três, de prestação de serviços de pesquisa, datadas de 10/9, 30/9. 19/12. A levar a sério essas notas fiscais, a empresa só fez esses três servoiços, porque os números das notas são seguidos. Não fez mais nada em todos esses meses.
É irrelevante, de todo modo, o destino dado a esse dinheiro. O crime é formal. Exige apenas o ato do recebimento, que foi confessado.
Se João Paulo recebeu de MV e não do partido, a que título se deu esse recebimento? A única explicação é que se tratou de vantagem indevida. A SMPeB foi vencedora, embora 2 anos antes tenha sido desclassificada por não preencher requisitos mínimos da concorrência anterior.
A vantagem poderia ser dada mesmo se o ato funcional, omissivo ou permissivo, fosse lícito. Mesmo fazendo tudo certo, João Paulo Cunha seria corrupto, é o caso da “corrupção imprópria”. Cria desprestígio da instituição, ou suspeita sobre sua honorabilidade.
Cito Celso de Mello, meu modelo de magistrado:
Ação penal 307. Constitui elemento indispensável a existência de vínculo entre ato de ofício e vantagem, sendo que o ato de ofício PODE ATÉ NÃO OCORRER.
Não é criação doutrinária de Celso de Mello, está em todo manual. O delito está em por em risco a honorabilidade da função, o que é gravíssimo, porque se tratava de um dos mais altos cargos do Legislativo brasileiro. João Paulo Cunha não podia ter aceito esse dinheiro. Está tipificado o crime de corrupção passiva.

Ele começou abordando o tema da chamada prova indiciária. “Indício” tem três sentidos. Aparece como suspeita, ou dados de suspeita, em alguns artigos do Código Penal. Aparece como “indicações” em outros artigos. Mas sobretudo o termo é entendido como modalidade de prova, como indício no sentido em que um historiador neles se baseia para construir a narrativa.
Art 239 do cod. de processo penal: indício é a prova indireta ou critico-lógica, em oposição a prova direta ou histórico-representativa. O indício prova um fato de cuja existência se remonta a outro fato, ao qual se chega por indução, por experiência.
A inteligência passa por força da observação daquilo que se observa cotidianamente, da repetição, de fatos interrelacionados. A partir daí se afirma como regra a constância de que os fatos se sucedem comumemnte.
Um acidente de transito com abalroamento pela parte traseira. O comportamento culposo também está provado: quem abalroa por trás estava distraído. Excepcionalmente, pode acontecer que o veículo da frente tenha freado e dado marcha ré. É um fato raro, excepcional. E esse fato é que tem de ser provado.
Se determinado fato se infere do fato provado, a acusação não tem de provar o primeiro fato. Compete à defesa provar o fato extraordinário.
Segundo exemplo. Se alguém não aparece nos documentos como credor de certa importância aparece numa agência, recebe alta importância de outra agencia, na qual o tomador e o sacador são a mesma pessoa, evidentemente temos um fato provado que nos leva, pela experiência, que esse dinheiro foi recebido de forma ilícita. Pois nunca vi um credor lícito usar desse recurso, e não das vias normais.
Se isso está provado, a acusação não precisa fazer prova do procedimento ilíciito, pois este se infere da prova anterior.
A eficácia da prova indiciária é de eficácia igual à eficácia da prova direta.
Não há diferença entre uma prova e outra, dizem Nelson Hungria e outros juristas.
O código de processo civil mostra que os fatos públicos e notórios independem de prova. Ninguém precisa provar que Brasília é capital do Brasil, ou que João Paulo Cunha era presidente da Cãmara.
Referência a declarações prestadas a jornais que não foram desmentidas, conclusões de CPI, não são testemunhos submetidos ao contraditório judicial. São fatos públicos e notórios, e a própria defesa usou de fatos assim. [Quando citou, por exemplo, especialistas da Globo sobre bônus de volume]

Cezar Peluso condena duramente João Paulo Cunha por corrupção; as vantagens recebidas são indubitáveis, afirmou. E não importa, para fins de tipificação penal, se foi correta ou não a licitação da qual Marcos Valério saiu vencedor. O crime de João Paulo Cunha está em colocar sob suspeita a honorabilidade da Câmara, aceitando pagamentos, mesmo que sem nada tivesse feito diretamente para beneficiar Marcos Valério.