Celso de Mello vai longe no seu voto, mas citou fatos históricos interessantes.
Fernando Henrique, em 1998, encaminhou projeto de lei para mudar o código de processo civil e na lei 8038. Uma das propostas pretendia abolir os embargos infringentes. Era o artigo 7º dessa proposta: “acrescentam-se à lei 8038 os seguintes artigos, não cabem infringentes contra decisão do STF”. As razões invocadas por FHC, para abolir esses embargos, foram explicitados pelos ministros da Justiça e da Casa Civil: evitar o “colapso operacional” do plenário do STF. Seguindo na mesma esteira de desafogamento, o acréscimo do novo artigo, 43, visa a redução dos embargos infringentes, uma vez que as matérias levadas ao plenário já são de tal relevância que dificilmente levariam à revisão de votos já proferidos em ações ou recursos.
A Câmara rejeitou essa pretendida abolição, supressão, eliminação, baseada em opinião do deputado Jarbas Lima, do Rio Grande do Sul, voto em separado acolhido pela Câmara dos Deputados: Sugere-se a supressão do art, 43, pois a possibilidade de embargos infringentes no STF constitui importante canal seja para a reafirmar seja para modificar as decisões do tribunal. São necessários 4 divergentes. Se a controvérsia tem tamanho vulto, num universo de 11, e 4 votos representam maioria numa turma, donde a razão desse número, se a controvérsia, 7 a 4, 6 a 5, tem tamanho vulto, é relevante que se oportunize NOOOOVO julgamento. Eventual, dizia ele em 1998, alteração na composição do tribunal, poderá influir no resultado verificado. “Não se afigura oportuno fechar a última porta.”
Esse voto foi aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputaods, em votação que teve apoio dos líderes do PFL, do PSDB, etc.
Ou seja, a lacuna do Legislativo ao não tratar dos embargos infringentes presume que eles valem ainda, seguindo-se o estabelecido no regimento.

O ministro cita artigo de jurista em defesa da independência do Poder Judiciário.
Os julgamentos do STF não podem expor-se a pressões externas, como as do clamor popular e das pressões das multidões. A questão da legitimidade do Poder Judiciário foi lembrado em artigo de Paulo Canabarro Neto. A legitimidade não repousa na coincidência das decisões judiciais com a vontade das maiorias contingentes.

Seguem algumas fotos de sua mostra, que abre no dia 21 de setembro, às 18h30, no Bar Balcão (rua Dr. Melo Alves, 150, Jardim Paulista).

Troquei os nomes no final da coluna publicada hoje sobre o mensalão. Mandei este “Erramos” para sair amanhã.

Em “O Tempo de Minerva” (Poder, A-10), fez-se menção incorreta ao nome de Gilmar Mendes. Foi Marco Aurélio Mello quem, segundo o artigo, “ia longe na conversa, recomendando aos alunos de Direito que lessem romances, questionando a necessidade de haver governador no Distrito Federal, etc.”

Transcrevo, às pressas, o violento voto de Gilmar Mendes. Prevendo-se que Marco Aurélio o acompanhe, o desempate (hoje ainda?) fica com Celso de Mello… Imperdíveis serão as contorções do decano do tribunal. Segue a fala de Gilmar.

Gilmar Mendes- peço vênia para não acompanhar Marco Aurélio na preclusão. Estamos a adentrar o número, não sei de 60 ou 70 sessões dedicadas a este caso. A pauta está hipotecada há meses. Tivemos discussões preliminares que se renovaram, como a do desmembramento, em diversos agravos regimentais. Tivemos, para dar um exemplo, dois ministros que pelo atraso no julgamento não participaram dele em sua integralidade. Teremos quem sabe um STF ponto 2. Este é o quadro que se desenha em nome da atenção que a corte dedicou a esta matéria.

Recentemente tivemos o caso de Natan Donadon, que originou debate sobre a própria pena do crime de quadrilha. Falou-se da proporcionalidade da fórmula para aumentar a pena do crime do quadrilha em relação a outros crimes. Natan Donadon foi condenado a 2 anos e 3 meses. E não houve nenhuma revolta quanto à majoração que ele recebeu. Está condenado a 13 anos. Veja-se o que se falou sobre este caso –leio voto de Celso de Mello. Formou-se na cúpula do poder à margem da lei e do direito um estranho e pernicioso sodalício, unidos pelo perverso e comum desígnio, por vínculo estável que visava ao objetivo espúrio de conspiradores à sombra do Estado, para assim transgredir e vulnerar a paz pública, que é o bem jurídico. Nada se mostra mais lesivo, prossegue Celso de Mello, aos valores da ordem republicana, do que a presença de altos dirigentes integrantes de quadrilha, formados para submeter à vontade do poder executivo os poderes da República. Nada mais ofensivo e transgressor do que a formação de quadrilha no nível mais elevado da república… Emerge da prova nele produzida são homens que desconhecem a república, que vilipendiaram os signos do Estado democrático, e desonraram a ideia mesma que anima o espírito republicano. Mais do que práticas criminosas, identifico no comportamento desses réus, grave atentado às instituições do Estado de direito e à ordem democrática. Um dos episódios mais vergonhosos da história política do país. Grupo de delinquentes que degradou a atividade política.

Essa é a imputação que se fez. Essa a imputação que se fez quanto aos crimes perpetrados. Já se disse que não é o maior escândalo. Os números constatam 160 milhões. Não se falou que há outras investigações em curso. Nos fundos de pensão. A atuação de Pizzolato no BB : 70 milhões retirados para o partido. Sem que houvesse qualquer prestação de serviço. Confusão clara entre partido e Estado. Os milhões não se tratam de tudo, porque investigações não prosseguiram… O procurador ressaltou que a própria CPI recomendou exame dos fundos de pensão. Empréstimo ao partido, garantido com investimento da agência publicitária. O crime de Donadon deveria ser tratado em JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS!! E CERTAMENTE TERÁ DIREITO A REVISÃO!!! São fatos extremamente graves. Quando se fala em dosimetria exagerada… É CLARO! O TETO MÁXIMO TERIA SIDO ADEQUADO! Para o chefe. Esse deputado que participou de fraude em Rondônia, e desvio de 8 milhões, foi condenado em 2 anos e 3 meses. ONDE ESTÁ O EXAGERO?? Na pena de José Dirceu e companhia.

Sabemos que a matéria está sujeita a debates, e houve quem tenha encaminhado embargos infringentes e tenha perdido porque só teve um voto. O debate sobre as adin… a lei não tratava de nada disso, é outro departamento, outra lei, nada a ver com o tema aqui versado. Eu mesmo fui relator de embargos infringentes em Adin que tratava de quinto constitucional nos tribunais do trabalho, mas isso não roça o tema aqui discutida. Não, já aceitou embargos aqui ou acolá, não, a adin está em outro ambiente.

Repasso todas essas questões a partir do art 609, duas hipóteses de embargos infringentes, é certo que o dispositivo vem de 1980, quando valia a constituição de 1967/69. Competência atribuída ao STF. A jurisprudência do STF aceita quando as normas são compatíveis. Mas a competência não era ampla nem irrestrita. A maioria em 1968 compreendeu que a competência não facultava ao tribunal suprimir ou criar recursos…

Excelente fala de Carmen Lúcia, exigindo que o sistema seja integrado. Vamos ter julgamentos díspares entre o STF e o STJ? Seria cindir o direito processual, admitindo que as normas se desencontrassem. Isso jamais passou pelo legislador. A palavra processo tem o sentido de procedimento, modo pelo qual se movem os passos de uma ação, não se pode nem inventar nem revogar recursos que não estão no processo civil nem no processo criminal. Além disso não se pode ignorar que ações penais originárias foram completamente disciplinadas pela 8038. Dispõe-se integralmente sobre a ação originária, aqui e no STJ, revogadas as disposições em contrário. A lei 8038 esgotou o tema. Previu embargos infringentes apenas no âmbito do processo civil, sequer cogitando de transportá-la ao STF. Alteraram-se artigos do CPC. Também a ação rescisória se submeteu à nova lei, e a jurisprudência aceita, no STF, a eliminação dos infringentes nesse caso. Tanto é assim, que aceitamos prazos de 5 dias e não de dois, em recursos, já obedecendo a lei nova e não ao regimento interno.

Seria heterodoxo admitir que um dispositivo revogue regimento interno. É absurdo esperar que se faça isso.

Marco Aurélio= quando se declara inconstitucionalidade de lei, veio a 968, versando de forma implícita ao apontar que decisão é irrecorrível, com a ressalva que não precisava, a de que se mantém declaratórios.

Gilmar- claramente o texto diz quais são os recursos cabíveis, não precisando mencionar mais nada do regimento interno. Nem precisa falar dos embargos de declaração, porque esses são de natureza objetiva, pela clareza.

Farta jurisprudência onde se reconhece a revogação tácita de dispositivos regimentais. Não apenas no caso da ação rescisória, revogados os infringentes pela 8038. O plenário reconheceu a derrogação de outro artigo, o 335, do regimento interno, por outra lei quanto ao preparo recursal…  O CPC determina a relevância do regimento interno apenas de forma subsidiária. E não de forma não prevista seja pelo processo criminal, seja pelo civil! A despeito de nenhuma revogação explícia pela lei 950.  A lei 1533, também derrogou o embargo infringente no código civil. Retrógrado recurso que tira eficácia e força decisória do tribunal. Sempre se deu interpretação restritiva aos embargos infringentes., nas súmulas em julgamentos de inconstitucionalidade, em processo de reclamação, em mandado de segurança, em ação rescisória, em habeas corpus, em recurso extraordinário a habeas corpus. Nos dois casos penais já opostos, nada foi aprovado. Dos 45 casos de embargos, só 8 foram: em ação de inconstitucionalidade e e em ação rescisória. O resto é lenda urbana.  A jurisprudência da corte é consistentemente refratária a esse sistema arcaico. O excepcional e contrário à jusrisprudência dessa corte seria a admissão. A opção política de foro privilegiada mostra que não se aceitam os procedimentos usuais. Toda vez que a constituição fez foro privilegiado, previu recurso –e se não o fez, o proibiu. Até porque como vamos justificar com uma heterodoxa recersibilidade, proque não aceitar 3, 2 , 1 voto minoritário? Por que não ZERO? Se se trata de desconfiança quanto ao erro do STF, porque não aceitar sempre dois julgamentos?

Pacto de San José: toda pessoa tem direito a plena garantia para recorrer de sentença em tribunal superior… Pressupõe-se distinção entre juiz a quo e ad quem. A proteção diz respeito a tribunal diferente. Na sistemática da prerrogativa de foro, não há outro tribunal superior. Se não há juiz superior, não há recurso ordinário! É a MAIS ALTA CORTE DE JUSTIÇA! Não vamos negar que se trata de valorar os tratados internacionais, mas eu fiz com conforto dalma. O tratado de direitos humanos tem de se harmonizar ao texto constitucional.

A interpretação que melhor serve ao desiderato da dupla jurisdição obedece ao sistema do foro privilegiado. Não há órgão ad qua, que tornasse aplicável o pacto.

Analisemos agora, presidente, as consequências de um eventual cabimento dos embargos. Nada obstante os argumentos, haveria a completa inviabilidade sistemática do acolhimento. Só são remédio útil quando opostos a julgamentos de turma. Mario Guimarães, em 1950, dizia que as leis processuais são leis de ordem prática, observados os princípios de brevidade e economia.  Duvidoso que mudem o voto os mesmos juízes. Provável apenas quando se mudam os julgadores. Não é contingencia que mereça ser considerada na formulação da lei. Barros Barreto. Sou contra o número excessivo dos recursos. Do abuso do emprego nos recursos decorre a procrastinação das lides. Palavras proféticasem 1952. E a imprevisibilidade das decisões. Reanalisar provas, julgamentos pelo mesmo julgador… Só há duas possibilidades . Ou trabalhoso ato que é inútil. Ou se trabalhacom ODIOSA MANIPUAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL!! JÁ DIZIA ELE EM 1952! O sistema do duplo grau tem de ser confiado a órgão diverso e de hierarquia superior.

Reanalisar coisas já debatidas, e sob amplo escrutínio… Não foi julgamento em única sessão. Foram 53 sessões de julgamento, com amplas oportunidades para que os ministros eventualmente corrigissem seus votos. Houve embargos de declaração, até mesmo com efeitos infringentes. O inconformismo é legítimo. Não continuará por embargos infringentes. Serão sucedidos por novos embargos de declaração, revisão criminal, e então novos embargos de declaração e infringentes. O processo caminha para a frente. Este não, este dá voltas. É DISSO QUE ESTAMOS A FALAR!

E QUE HOUVE EXASPERAÇÃO DE PENAS NA QUADRILHA! Já falei que então o caso de Natan Donadon teria de ser tratado em pequenas causas. Diante do extremo caso que estamos a falar. Uma conspiração contra a democracia. Houve dessintonias, sim, dada a diferença entre relator e revisor. Mas achar que a pena foi baixa?

BARBOSA= foi a primeira ação penal digitalizada. Antes, os processos ficavam com o relator 2, 3 anos e o revisor não tinha nenhum acesso. Com o eletrônico, todos os juízes tem acesso ao mesmo tempo… a essa alegação de que o relator teve mais tempo que o revisor… esse tipo de alegação não tem o menor sentido.

Gilmar- trata-se de controlar um tribunal juvenil? De irresponsáveis? Que não sabem como votam? A lógica é do alongamento! Qual o comprometimento do amplo contraditório e da ampla defesa? POR QUE NÃO ZERO VOTOS EM CONTRÁRIO? A prosseguirmos nessa toada, volto a repetir, dos embargos virão novos embargos e revisões. OU QUEREMOS FAZER ISSO APENAS PARA ESTE CASO?

Carmen Lúcia. Três observações. Este é um julgamento sem precedentes específicos. Atos meus em que fiz referência ao art. 333, mas não fiz análise do inciso 1, para não ficar impressão de que haveria mudança de tendência. Fiz referências em habeas corpus em que não conhecia os embargos infringentes, sem anotar sobre sua subsistência ou validade.
Segunda observação é que todos estamos de acordo quando ao ponto de que todo cidadão tem direito ao devido processo legal, e por isso mesmo discutimos é se haveria possibilidade dos embargos no ordenamento jurídico, mas estamos de acordo quanto ao direito de todos os jurisdicionados.
Em terceiro lugar, enfatizo que minha análise passa pela constatação óbvia de que o direito é um sistema, considerando-se a conjugação das normas. Voto neste caso específico com todo o respeito por todos os argumentos, segundo a lógica processual.
Nuclear é a questão seguinte. Há uma lei que cuida da ação penal originária no STF e no STJ. Há norma anterior a esta lei, que trata desses embargos não cuidados pela lei. Mesmo aquela lei não tendo tratado desse assunto, pode ser considerada a norma do regimento aderente a esse modelo?
Parti de um dado. O artigo 22 da Const. Inciso 1 diz que a União é quem legisla sobre direito processual. Esteja o cidadão em Monte Azul ou Porto Alegre.
O art. 48 estabelece que cabe ao Congresso legislar sobre a União.
O art. 49, inciso 9, estabelece que o Congresso zela pelas suas competências legislativas em face das atribuições dos outros poderes. Não quer que outros poderes atalhem o Congresso.
Dois anos após a constituição veio a lei 8038. Até art. 12, processo referente à ação penal originária no STF e no STJ, valendo portanto nos dois órgãos judiciais.
O STF tinha competência normativa para estabelecer sobre tais processos, pela const. 67.
Com o advento de uma norma legal formal, 8038, haveria ainda espaço, uma vez que nela não se tratou de direito processual, para o regimento complementar essa lei? A lei não exauriu a matéria, permitindo a subsistência dessa norma?
Na lei de introdução às normas, diz-se que a lei é revogada quando contrária ou incompatível.
É incompatível o regimento com a norma nova?
Faço o seguinte raciocínio. O art. 22 diz que o direito processual é um só, e quem legisla é o Congresso.
Tive um dado que é difícil para aceitar o acolhimento desses embargos. Digamos que duas pessoas tivessem incorrido no mesmo ato, mas estão em duas posições que os levam a um foro privilegiado. Num caso, estariam no STJ, sujeitos a 8038. Outro, por fato muito parecido, mas seria julgado pelo STF. Se eu admitir que a lei 8038 não exauriu, mas pode ser complementada, estarei dizendo que o julgado no STF teria direito aos infringentes, e aquele julgado pelo STJ, apenas pelo direito em Brasília, não teria direito aos infringentes… incompatível, portanto… estaríamos rompendo o princípio da isonomia.

Resumo seu voto.

A regra do regimento, que prevê os embargos infringentes, foi revogada expressa ou implicitamente por lei posterior?
O congresso editou a lei 8030 que institui normas procedimentais para o STJ e para o STF. A ação penal originária foi regida pelos arts. 1 a 12. A lei 8038 não revogou expressamente o art. 333. Dispõe no seu art. 43 revogam-se as disposições em contrária, esp. Art 543 do cód. Tal.
“Comanda a aplicação complementar do código de processo penal, no cabível, e do regimento interno do STF” Diz o preceito. Finda a instrução, o trib,. Procederá ao julgamento na forma determinada pelo regimento interno.
Operou-se a revogação implícita do regimento interno? A lei, relativa ao processamento, limita-se a dispor sobre a sessão de julgamento, a instrução, etc., silenciando sobre eventuais recursos. Não trata da matéria recursal. Não muda nada sobre isso, portanto. Acabamos de julgar inúmeros embargos de declaração, que, como sabemos, são recursos. Parece-me que não há falar em incompatibilidade entre o embargo infringente e os pressupostos da lei. Não há revogação tácita, portanto, do que disponha o regimento interno.
Há finalidade institucional de permitir revisão de uma decisão, que configura em síntese a retratação do órgão singular ou pleno. É indiferente a composição do órgão, se maior ou menor do que o da decisão original. Trata-se, como lembrado por Teori Zavacki, é um mecanismo de retratação.

Inadequado considerar a oportunidade dos infringentes agora. Podemos considerá-lo arcaico, contraproducente, etc., mas o emprego da técnica jurídica não autoriza a considerá-lo  extinto. Direitos fundamentais da ampla defesa devem prevalecer. Ainda mais quando  há no mínimo dúvida razoável no que tange à sua suposta inadequação.

Com Teori Zavacki também se inclinando para acolher a possibilidade de embargos infringentes, o placar se aperta bastante. Pode-se prever com plausibilidade o seguinte.
Pela condenação já, sem mais recursos, estariam Barbosa, Fux, Marco Aurélio e Gilmar.
Pela aceitação dos infringentes, Barroso, Teori, Toffoli, Celso de Melo e Lewandowski.
Quatro a cinco.
Os dois votos que faltam seriam Carmen e Rosa. Se ambas recusam os infringentes, fica 6 a 5 contra os acusados.
O mais estranho seria se Carmen votar de um jeito e Rosa de outro: 6 a 5, com o resultado favorecendo os réus.